（FT中文网，2021-02-20）
张千帆（北京大学宪法学教授）
诉讼并不决定大选，法官并不选择总统；总统当然是多数选民投票产生的，但当许多人对选举结果和规则存疑甚至指责大选“舞弊”的时候，司法判决无疑发挥着定分止争的作用。在民主政治中，司法的作用是不可替代的，因为人们期待独立司法能够超越政治党派之争，守住权力游戏的规则底线。在美国历史上，2020年总统大选争议的激烈程度是空前（希望也是绝后）的，至今简体中文圈里仍然络绎不绝地散发着各种“不服”。看看美国从各州到联邦数十个法院的数百个判决，或能帮助驱散许多人脑子里久久不肯离去的阴谋论。在这个意义上，这些诉讼对于确认此次大选的合法性发挥了决定性作用。
我先汇报一下“120”这个数字的来历。这个整数多少有点是“凑”出来的。媒体或网络平台报道的大选诉讼数字不一，维基百科上写的是86起诉讼，特朗普“几乎完败”；从一个基督教友群里得到一个倾向挺川的网站链接，上面列举了81起诉讼，结论是特朗普及其支持者赢了经过实质审查的“多半诉讼”。这个网站指向的案例来源是斯坦福大学和麻省理工合作的“健康选举项目”，后者的案例数据库里就不只是80来起诉讼了，而是有350个同样原被告主体的案例“家族”（case
families），共500多起诉讼。原来这个数据库包罗了疫情期间关于美国大选的所有诉讼，最早的追溯到了2020年2月。事实上，大选诉讼早在去年11月3日投票之前就已紧锣密鼓地开始。这些诉讼都是关于选举程序规则，既然投票还没有开始，自然不可能涉及任何大选舞弊的实质问题。
既然我们的主要关注是大选舞弊，我这里选取的是“健康选举”数据库中11月3日之后的全部诉讼。这样的诉讼有75个“家族”，共122起。其中有6起诉讼没有结果，也没有找到司法判决，因而从中扣除。还有佐治亚州一起指控大选舞弊的诉讼只有完整的起诉意见（Favorito
v. Cooney, No. 2020CV343938 [Ga. Super. Ct., Fulton Cnty.]），也没有司法判决，或许是因为法院还没有判，因而也排除在外。我又选择了11月2日及之前不久提出的5场重要诉讼，其中有的判决对特朗普有利。当然，如果继续往前追溯，还能发现更多特朗普团队胜诉的判例，但它们大同小异，都只是涉及选举程序和规则，而不可能针对具体的大选舞弊事件，上述5场诉讼即足以代表。122－7＋5，这就是本文“120场诉讼”的来历。这些诉讼足以说明此次大选的性质，尤其是争议最大也是决定选举结果的宾夕法尼亚、佐治亚、密歇根、内华达、威斯康辛、明尼苏达、亚利桑那等“摇摆州”是否存在大规模选举“舞弊”。
先交代这120场诉讼中特朗普胜诉或部分胜诉的7次诉讼。7场胜诉中，2场发生在11月3日之前，都涉及缺席或邮寄选票的接收截止期，也都发生在明尼苏达州。明尼苏达州法规定，接收缺席选票的截止时间是选举日当晚8时。平心而论，这一规定不甚合理，因为邮寄选票显然需要额外时间才能到达政府工作人员手中。既然宪法或法律已经统一规定了11月3日为投票日，那么选民在那一天或之前填写的选票就是合法有效的；只要邮戳表明选票是在选举日当天或之前投递，邮寄选票的截止期应该被宽限几天。2020年早期，邮寄选票的截止期问题已经在明尼苏达产生了若干诉讼。州务卿依据关于这个问题的诉讼结果，和“退休美国人教育基金联盟”在州法院监督下达成协议，决定不执行州法的这条规定，而是变通立法规则，允许选举工作人员接收选举日之前投递但7日之内收到的选票。
特朗普团队挑战州务卿擅自延长邮寄投票的截止期，由此产生的卡森案算是一起重大司法胜利（Carson et al v.
Simon, No. 0:20-cv-02030 [D. Minn.]; Carson v. Simon, No. 20-3139 [8th Cir.]）。联邦地区法院在初审中驳回共和党挑战，判决原告缺乏起诉资格。但就赶在大选5天前，联邦第五巡回区上诉法院判决，共和党州议员和总统选举人有资格挑战州务卿的这份协议，而延长截止期“可能”违背联邦宪法第二条；“宪法没有疫情例外”，州务卿不得“推翻”州议会的法律。早在2006年，最高法院的“珀塞尔原则”对选举确立了“反对改变现状的推定”（Purcell
v. Gonzalez, 549 U.S. 1 [2006].），意思是法院不要“临阵换法”，在选举临近前改变规则，否则很容易在选民中间产生混乱。按照这个推定，卡森案中法院似乎应该顺水推舟，不要急匆匆否定州务卿已经昭告全州选民的选举规则。但上诉法院却认为“现状”是指州选举法，而不是州务卿的变通规则，因而是州务卿改变了“现状”，法院则有义务恢复“现状”。上诉法院命令州务卿隔离并封存选举日8点之后收到的选票，并暗示这些选票很可能无效。州务卿照办但不服，并“绝对保留选举日之后为保护选民而竭尽全力辩护的权利”。在10月28日提出的诉讼中（Donald
J. Trump for President v. Simon, No. A20-1362 [Minn. Sup. Ct.]），特朗普竞选团队要求明尼苏达州隔离选举日当晚8点之后收到的选票。鉴于联邦第五巡回区法院已经判决了卡森案，州法院判决州务卿无权在没有立法授权的情况下延长截止期，因而必须分开保存选举日之后收到的选票。
其余5起胜诉发生在11月3日之后提出的诉讼，其中4次都发生在宾州。这当中有一次是也是关于邮寄投票截止期（Donald
J. Trump for President, Inc. v. Kathy Boockvar, et al., No. 602 MD 2020 [Pa.
Comm. Ct.]）。宾州选举法允许缺席和邮寄投票者在11月9日之前补充提供身份信息，但州务卿将这一日期延长到11月12日。特朗普团队和共和党全国委员会挑战州务卿的决定，并要求法院禁止选举工作人员计入州法规定期限之后收到的补充身份信息的选票。州法院判决州务卿无权延期身份证明3天，并禁止计入相关选票。另一项特朗普部分胜诉的相关诉讼涉及选票信息缺陷之纠正（Hamm
v. Boockvar, No. 600 MD 2020 (Pa. Comm. Ct.)）。宾州议会和联邦众议院的共和党候选人要求禁止州务卿允许带有缺陷的邮寄选票通过临时选票纠正错误，并禁止披露选票不符合州法规定的选民信息；否则，这些信息披露出去之后，政党与候选人就可能联系这些选民并督促他们及时纠正选票信息错误。由于披露选票信息的合法性存疑，州法院命令选举日当天投递的所有临时选票和其它临时选票分离保存，等候决定这类临时选票是否有效。
另外两起特朗普胜诉的案件也涉及包含信息错误的选票是否合法有效，其中一起诉讼涉及的选票少了一个签名（Ziccarelli
v. Allegheny County Board of Elections, No. GD-20-011793; Ziccarelli v.
Allegheny County Board of Elections, No. 1161 CD 2020 [Penn. Commonw. Ct.].）。宾州参议院候选人指控Allegheny县选委会接受了270张临时选票，上面有州法要求的签名，但少了宣誓签名。由于这一错误可能是选委会的规则解说误导了某些选民引起，宾州基层法院判决这些选票仍然有效。虽然选民确实应该签名两次，但不能因为依赖了选委会提供的不准确信息而受到惩罚。上诉法院撤销判决，指出立法文字清楚要求两个签名，因而这270票不得记入。另一起诉讼涉及的选票则多了一个签名（Ziccarelli
v. Westmoreland County Board of Elections, No. 4152 [Penn. Ct. Common Pleas,
Westmoreland Cnty.]），同一个原告挑战某县选委会计入9张没有密封的选票和250张临时选票。州法院判决，不得计入缺乏密封的临时选票。另外，州法要求错误签名两次的选票必须放弃一个签名，以保证一个选民只投一票。250人中只有46人这么做了，其余204票必须被判非法，也不得计入。
最后一起胜诉发生在内华达州。该州某些投票站的投票机发生技术故障，延误了选民投票（Donald J. Trump
for President v. Gloria, No. A-20-824153-C [Nev. Dist. Ct.]）。特朗普团队和内华达共和党要求被影响的投票站延长1小时，到当晚8点截止。这一要求看似合情合理，也受到了州法院的支持。
从特朗普以上的7次胜诉，如何看待“几乎完败”的媒体评价？在仔细浏览这120场诉讼之前，我在反川群里也经常听到“数十场诉讼全部败诉”这样的“满话”。一方面，这样的评价显然失实。即便在11月3日选举日之后，特朗普团队也赢过5场诉讼。由于美国总统大选是在各州。这些以及早先更多的胜诉判例解决了各地选举中存在的程序问题，为各地选举规则廓清了宪法底线和边界，甚至可以说为防止造假舞弊填补了程序漏洞。
另一方面，这些诉讼确实都是关于选举程序和规则，主要限于邮寄投票何时截止、某些包含信息缺陷的选票是否有效、能否延长补充选民身份信息的截止期、能否对外披露选票信息有缺陷的选民身份等技术问题。首先，这些问题的缘起是对法律的不同理解。即便州务卿或选委会对法律的认知或采取的变通措施错误，那也是认知不到位，而不存在众多“川粉”指责的故意造假舞弊。事实上，从明尼苏达州的案例来看，州务卿的变通似乎更为顺理成章，反而是上诉法院的匆忙改判有政治倾向的嫌疑。其次，这些胜诉案件涉及的选票数量很少，至多数百，无论如何判决都不可能影响大选结果。最后，显而易见，特朗普胜诉的案件没有一起涉及造假舞弊的指控，各种指控大选“舞弊”的诉讼则没有一起胜诉。从大选舞弊的角度理解，“全部败诉”也不算夸大其词。
去掉上述7场胜诉，特朗普团队在剩余的110多场诉讼中不是当事人主动撤诉，就是法院明确判决败诉。不少败诉案件还标明“正在进行”（active），因为上诉到联邦最高法院还没有获得表态，因而有些人还怀有哪天意外“翻盘”的希望。但说实话，这些案件获得最高法院“垂青”的可能性几乎是零。美国和中国一样实行“二审终审”，当事人的诉权止步于上诉法院。最高法院采取调卷令（writ
of certiorari）制度，只受理意义重大的极小比例案件。此次大选，最高法院驳回了几乎所有“加速受理”请求。当然，偶尔也会出手。譬如那场轰动一时的“德州诉宾州”案（Texas
v. Pennsylvania et al., No. 22O155 [Sup. Ct.], 592 U.S._[2020]），德克萨斯司法部长依据《联邦法典》28
U.S.C. sec. 1251(a)，起诉佐治亚、密歇根、威斯康辛和宾州以违反选举人条款的方式修改选举法、对民主党选民更有利、放松缺席选票规制，譬如签名核验标准，从而“稀释”了德州选票。这起诉讼动用了最高法院必须受理的初审管辖权，法院别无选择、只能受理，但对于这类违背法律常识的无理取闹，最高法院自然没有悬念地判决原告缺乏起诉资格，未能证明“对于另一个州的选举方式具有司法承认的利益”。
另一起联邦最高法院受理的诉讼涉及州能否认证大选结果的宪法疑点（Kelly v. Pennsylvania, No.
620 MD 2020; Kelly v. Pennsylvania, No. No. 68 MAP 2020 [Penn. Sup. Ct.]；Kelly
v. Pennsylvania, No. 20A98 / 20-810 [Sup. Ct.]）。宾州共和党议员要求宣布宾州关于邮寄投票的州法违宪，并禁止认证大选结果。宾州下级法院临时禁止宾州认证任何剩余的选举结果。州务卿等州官上诉后，宾州最高法院一致撤销临时禁令，判决原告未能及时提出宪法挑战，因为有关立法早在一年多之前就已经颁布，而现在数百万选民已经邮寄投票；现在看到结果“不对”再来挑战，为时已晚。进一步上诉后，联邦最高法院也一致拒绝原告禁止宾州认证的诉求。
总之，最高法院该受理的已经受理；没有受理的说明问题不够重要，或下级或各州法院已经正确处理，无需动用联邦最高法院这把尚方宝剑。可以毫无悬念地说，现在还按常规慢慢走的申请全部会无疾而终。因此，这些败诉实际上是终局性的。正副总统已就位履职月余，国会两院也是同一张选票选出来的。到了这个份上还对大选合法性说三道四，只能说是最高法院“不识相”；无论倾向自由还是保守，政治“智商”这么低的人也坐不上最高法院的宝座吧——当然，除非哪天某个“解密文件”又引爆核弹级“惊天黑幕”。你要愿意相信，可以继续等待。
特朗普11月3日之后败诉的一百多场诉讼中既有针对选举程序和规则的挑战，也有宣称大选舞弊的实体指控。即便在赢得4场诉讼的宾州，特朗普也是败多胜少。宾州诉讼频繁涉及信息不全的选票是否合法有效，而法院一般判决非关键信息的缺失并不影响选票的有效性。譬如那位胜诉的宾州参议院候选人挑战县选委会接受了2349张没写日期的邮寄选票，而这次最终败诉了（Ziccarelli
v. Allegheny County Board of Elections, No. GD-20-11654; Ziccarelli v. Allegheny
County Board of Elections, No. 1162 CD 2020 [Penn. Commonw. Ct.]；Ziccarelli
v. Allegheny County Board of Elections, No. 29 WAP 2020）。宾州基层法院判决，选票即便没写明日期仍然有效。全州选民统一登记系统处理所有选票，并在11月3日或之前加盖带日期的印章后送交选委会。州上诉法院则判决，州选举法要求选民声明需要写日期，没有日期的选票无效。最后，州最高法院判决，对于选民在选票外封面的声明上签名却没有手写姓名、地址或日期的选票，只要不涉及舞弊或违规，选举法并不要求选委会认定这些选票作废。既然选举法的相关规定是指示性而非强制性的，而宾州法院的解释方法一直是挽救而非作废选票，州最高法院维持了基层法院的决定。
在涉及选票数量最多的一起诉讼中（In Re: Canvass of Absentee and Mail-In
Ballots of November 3, 2020 General Election, No. 20110898 [Penn. Ct. Common
Pleas, Philadelphia Cnty.]；In Re: Canvass of Absentee and
Mail-In Ballots of November 3, 2020 General Election, No. 35 EAP 2020 ; Trump
v. Boockvar, Nos. 31 EAP 2020, 32 EAP 2020, 33 EAP 2020, 34 EAP 2020, 35 EAP
2020, 29 WAP 2020 [Sup. Ct.]），特朗普团队挑战费城选委会计入4466张没有大写姓名和地址的选票。但宾州法院判决，选举法并不要求外封面具备姓名等信息。事实上，事先打印的选票上已经包括这些信息，因而法院肯定了选委会决定。上诉后，宾州最高法院维持了地区法院决定。
除了选票信息之外，特朗普竞选团队也挑战此次选举和计票过程在其它方面的合法性。譬如一个在微信群广泛流传的诉讼是特朗普团队提出观察员距离选票太远，无法对计票过程进行有意义的监督（In
Re: Canvassing Observation, No. 7003 [Penn. Ct. Common Pleas, Philadelphia
Cnty.]；In
Re: Canvassing Observation, No. 1094 CD 2020 [Penn. Commonw. Ct.]；In Re:
Canvassing Observation, No. 30 EAP 2020 [Penn. Sup. Ct.]；Trump
v. Boockvar, No. 30 EAP 2020 [Sup. Ct.]）。虽然初审败诉，上诉法院认可了特朗普的诉求，要求观察员距离不得超过6英尺，但这起案件最后还是败诉了。州选委会上诉后，宾州最高法院撤销了这一判决，认为州议会已将观察距离交由选委会决定，而选委会依法规定的观察程序并无不妥。联邦最高法院则否定了快速上诉请求。
另一起诉讼指控州务卿和县选举委员会违反宪法平等条款（Donald J. Trump for Pres., Inc.
v. Boockvar, No. 4:20-cv-02078 [M.D. Pa.]；Donald J. Trump for Pres.,
Inc. v. Boockvar, No. 20-3371 [3rd Cir.]），理由是他们未能对缺席选票提供足够的投票站监督，也未做出任何有意义的努力防止非法或不可靠的缺席或邮寄投票；另外，宾州缺乏全州统一的纠错标准侵犯了选民的平等保护和正当程序权利，因而要求禁止认证宾州大选结果，或禁止认证包括原告观察员未能监督的缺席和邮寄选票的大选结果。联邦地区法院判决原告缺乏起诉资格，但即便具备资格，也未能提出有价值的证据和法律论点，只是一堆基于猜测的指控。上诉后，联邦第三巡回区法院驳回诉讼请求。Bibas法官代表上诉法院三名法官的全体意见指出，特朗普团队试图指控州法构成违宪歧视，却从未指控任何人歧视了特朗普团队或选票，也从未主张具体的舞弊或任何非法选民投票，其所挑战的选票数量则远少于胜选的8万张选票差距。正是这位特朗普总统提名任命的法官对原告诉求发表了犀利批评：
“自由与公正选举是我们民主的命脉。对选举不公的指控是严重的，但只是说某个选举不公并不使之不公。（对宾州选举的）指控要求具体的主张及其证明，而本案什么都没有。”
几乎所有指控大选舞弊的案件都和上案类似，除了富于想象的猜测之外“什么都没有”。譬如密歇根选民指控底特律市计入不在《有资格选民文件》上的选民选票；指示工作人员不核验缺席选票签名；将缺席选票日期提前并处理这类无效选票；在选举前天天引导选民投票给拜登和民主党……因而要求审计并禁止认证选举结果（Costantino
v. Detroit, No. 20-014780-AW；Costantino v. Detroit, No. 355443；Costantino
v. Detroit, No. 162245）。州法院认定原告提供的所谓“证据”充满大而化之、主观猜测、道听途说并缺乏事实依据，因而不能作为认定任何舞弊的可靠依据。
有的大选“舞弊”故事像微信群里流传得那样相当“雷人”，但大概当事人自己也觉得不对劲，之后自动撤诉。譬如有威斯康辛选民认为此次大选有许多缺席选票，而这类选票必然和舞弊联系在一起，并声称发现了三个“死人投票”（Langenhorst
v. Pecore, No. 1:20-cv-01701 [E.D. Wis.]）；佐治亚选民起诉县选委会成员、州务卿和州长，声称非公民也参与投票，选民登记超过了100％（Brooks
v. Mahoney, No. 4:20-cv-00281-RSB-CLR [S.D. Ga.]）；密歇根选民起诉州务卿和选委会，证据却引用其它诉讼中提出的主张，如县官计入非法选票和死人投票，还引用网上流言如投票程序错误、屡次邮寄投票、选民登记超过100％等（Bally
v. Whitmer, No. 1:20-cv-1088 [W.D. Mich]）。这些一度把大选“舞弊”炒得沸沸扬扬的诉讼都以撤诉告终。
除了一开始提到的佐治亚州尚未判决的诉讼之外，我没有看到任何诉讼提出微信群里津津乐道的神秘“曲线”作为“舞弊”依据。这起未决诉讼的上诉人主张，他们发现拜登选票突然增加2万张，并认为某些没有折痕的选票是伪造的。另外，网上流传视频显示一口水井爆炸，部分工作人员离开了大楼，某些处理选票的人趁机违法扫描了数箱选票——说得有鼻子有眼，但我很不看好这起诉讼的前景。亚利桑那曾有选民主张该州有数万虚假选票，多米尼Dominion投票软件也在帮助造假（Burk
v. Ducey, No. CV202001869 [Ariz. Super. Ct., Pinal Cnty.]；Burk v.
Ducey, No. CV-20-0349-AP/EL [Ariz. Sup. Ct.]）。但州法院判决原告缺乏起诉资格，因为她根本没有登记投票。州最高法院维持原判。
数起发生在佐治亚州的诉讼指控多米尼投票机“造假”，均被法院轻松驳回。佐治亚选民声称多米尼投票软件和硬件是委内瑞拉为了支持查韦斯操纵选举而设计的，导致若干县的舞弊。联邦地区法院判决：“原告寻求本院不能授予的救济——他们请求法院命令州务卿拒绝认证选举结果，好像这种机制存在似的，而我发现它并不存在。”（Pearson
v. Kemp, No. 1:20-cv-04809-TCB [N.D. Ga.]；Pearson v. Kemp, No. 20-14480
[11th Cir.]；In Re Coreco Ja'Qan Pearson, No. 20-816 [Sup. Ct.]）联邦最高法院和第11巡回区法院都拒绝接受加速上诉申请。总统律师林伍德要求停止佐治亚州参议院重新投票，宣称州务卿篡夺了州议会权力，制定有关签名验证规则、在选举日之前打开提前投票、安放投票箱并使用多米尼投票机。联邦第11巡回区法院判决原告缺乏起诉资格，因为选票稀释是指违背平等保护的赋予选票不同份量，而不是他在此所宣称的自己选票被非法或无效选票所稀释。他关于从委内瑞拉操纵多米尼投票机，而得出自己受到个人伤害的理论则是“令人吃惊的猜测”。（Lin
Wood v. Raffensperger, No. 1:20-cv-05155-TCB [N.D. Ga.]；Lin
Wood v. Raffensperger, No. [11th Cir.]）
内华达州的数起诉讼则指控某些县使用的Agilis计票机有问题。（Kraus
v. Cegavske, No. 20 OC 00142 1B [Nev. Dist. Ct., Carson City]）内华达共和党和特朗普团队要求立即停止克拉克县的计票，因为该县的邮寄选票没有人工核验签名程序，观察员也没有充分机会挑战工作人员的计票，要求法院禁止使用Agilis机器核验，保证邮寄选票核验的“有意义观察”，包括距离足够近、能够看清每个选民签名等。州法院判决原告没有充分证据支持其事实主张，譬如他们不能观察计票过程或Agilis机器违法，因而拒绝颁发禁令。州最高法院同意下级法院判决，驳回了原告请求，但认可了原告的部分建议，让双方协调安排更多观察员。
华人当中一个普遍的抱怨是法院经常以程序性理由驳回选举诉讼，而不深入探讨舞弊是否存在的实质问题。许多诉讼以原告没有起诉资格（standing）或诉讼已经“过时”（moot）为由而遭驳回，让人感觉没有触及实际问题，有些人甚至可能认为法院是在找借口回避实质问题——舞弊究竟是否存在？但这就是美国司法体制——司法是十分宝贵而珍稀的资源，是用来解决实际问题——诉讼是否会改变选举结果，而不是用来探讨当事人感兴趣的问题——譬如选举舞弊是否存在。如果你是候选人，舞弊当然会影响你的利益，你有资格起诉；但如果你是选民指控其他人舞弊，虽然你的候选人落选也会影响你的利益，但这种利益就未必足够直接，以使你获得诉讼资格。即便你的指控可能找到确凿的事实依据，但可能成立的那几起指控根本不足以改变选举结果，因而法院也不会给你想要的救济。既然不会改变结果，还费时耗力刨根问底弄清所谓实质问题，意义何在？美国的诉讼程序要求正是为了节省司法资源，防止此次大选出现的滥诉缠讼。
当然，美国法院的判决也非十全十美。个别判决确实显得浮于表面，说理不够充分。譬如佐治亚选民联盟主席John Wood指控州官接受扎克伯格的“技术与公民生活中心”支持选举的资金、对缺席选票签名提供更严格审查、计入非法选票，竟提出“违法选票”总数达20多万张，要求法院禁止州长认证大选结果并将此决定权交由州议会（Wood
v. Raffensperger, No. 2020CV342959 [Ga. Super. Ct., Fulton Cnty.]）。州法院判决诉讼为州主权豁免所禁止，州选举法禁止将州长或州务卿作为选举争议的被告。虽然原告指控狮子大开口，确实没有什么靠谱数据的支撑，州法院的这个结论法理上也成立，但看似有点敷衍，尽管我还没能找到法院判决的全文。
纵观这次美国大选之后的120场诉讼，并没有成功发现一起“舞弊”事件，更不用说足以影响选举结果的大规模舞弊。历史这一页该翻过去了。如果你之前不信美国主媒和选举，但还信任美国司法，那就请不要再疑神疑鬼、一惊一乍，煞有介事地咬定大选“舞弊”、拜登政府“非法”，而是要反思自己的认知模式出了什么问题。当然，如果连美国司法都不信了，那么对你来说美国“灯塔”已彻底熄灭，拯救美国的惟一希望大概只剩下“大统领”再度出山打内战了。
