（华夏文摘，2019 年 11 月 21 日）
这本书，我读得津津有味，希望你也有同感。我指的是《反对有理——美国最高法院历史上的著名异议》。
美国联邦最高法院的判决意见，如你所知，由九位终身任职的大法官讨论后投票表决产生，只要产生简单多数，多数意见即为最终的司法意见。通常，会有一位大法官负责撰写多数意见书，该意见书不仅提供司法结论，一般还会阐述该结论的法律依据。首席大法官约翰·马歇尔当年为伯尔叛国罪案撰写多数意见书，旁征博引，篇幅竟达25000字之巨。
有趣的是，每一位对多数意见书略存异议的大法官，还可以分别撰写自己的意见书。即使同属多数派阵营，只要认为自己的见解尚有不忍割爱、不容遗珠之处，他就可以“附随意见书”的形式，撰写自己的独到之见。至于那些在投票表决中落败的大法官，同样可以撰写自己的“异议意见书”。一般说来，异议意见书较之多数意见书更精彩、更生动，理由是，多数意见书的撰写者乃是一个代表，他必须概括多数派大法官的集体智慧，因而无从展示个人的天矫之论和湛冥之思。异议意见书就没有这份限制了，撰写者大可从心所欲，我手写我心，如首席大法官休斯所言，他们执笔时更像“一个自由的骑士”。
身为中国人，虽然对民主充满热爱和期盼，但我也有一份自知之明，即，我总是不敢确信自己能够理解当代民主的精细幽微之处，眼前的法官异议书即是一例。按我的理解，法院——何况还是最高法院——的判决，理应杜绝分歧。倘听任“九家争鸣”，显而易见的后果是：法庭上败诉的一方，一旦从异议意见书中觑到有人替自己提供了强有力的捍卫，而败诉只是由于支持本方的大法官人数不够多，他难免产生一种亢奋的不甘，我们几乎不能指望他会对判决心悦诚服。且不说，旁观者也会从异议书里得到启发，无论这种启发走向如何，在那个宣判之日，它必然会弱化法院判决的庄重性。毕竟，不仅理论上可能，现实中也已多次证明，当年那位撰写异议意见书的大法官，实际上站得更高，看得更远。他的意见最终没有形成多数，不是因为他不够英明，而恰恰是因为他的思想过于伟大，以至把时代甩在了身后。有鉴于此，作者马克·图什内特先生告诉我们，“有些欧洲国家规定，法官发表不同意见，甚至是通过谈话或私人信件透露自己不同意法院的判决，都是犯罪行为”。当然，美国的大法官在写完意见书之后，一般也绝不再提，听任公众横议竖论。
法官公开发表异议是否明智，美国人和部分欧洲国家的做法截然不同。但眼见的事实是，殊途同归，无论是否允许异议书存在，都没有对法律及该国的民主制度造成伤害。就美国来说，这项最初由杰斐逊总统建议的创制，无疑还极大地促进了法律的健康发展。一个相关插曲是，杰斐逊的老对手、首席大法官马歇尔曾经竭力强调最高法院用一个声音说话的重要性和必要性，但后来，他也无法抗拒异议的诱惑，在自己变为少数之时，撰写起了异议意见书。
就我而言，我愿意不避臭美地承认，对于出自理性的反对意见，有一种近乎痴迷的沉醉。美国知名法官勒尼德·汉德说过：“自由的精神就是对何谓正确不那么确定的精神”，实际上，理性的精神同样如此，所以汉德法官在别处又补充道：“正确结论来自多元化的声音”。而美国杰出的大法官小奧利弗·温德尔·霍姆斯倡导的“思想市场”，则把这层意思说得更加明朗：“如果我们想确定一种思想是否是真理，就应让它在思想市场的竞争中接受检验。”
可能，再没有什么“思想市场”，比大法官之间的交锋，来得纯粹、高端和有益的了。熟悉美国大法官产生程序的读者都知道，大法官由总统提名，还得接受参议院司法委员会的确认听证。听证过程完全是炼狱式的，候选法官会接受严格诘问，内容涵盖司法观点和个人隐私。历史上，针对大法官中的“大师”布兰代斯的听证，持续了19天，确认更是花了122天。经过如此筛选产生的大法官，不仅个个都是聪明绝顶的司法精英，人格上也接近完美。不用说，美国人最为关切的自由，也是这些大法官意欲捍卫的首要价值。如此，在外行看来，任何一个法律问题、尤其是关涉到核心理念的宪法问题，这九位大法官都是全美国（说不定还是全世界）最有望达成共识的人。意外的是他们在宪法理念上的冲突，有时会达到骇人的程度，仿佛一位是民主的虔诚牧师，另一位是专制的热情鼓手——当然，只是“仿佛”。在异议意见书里，大法官们曾这样指责自己的同事：
“我们曾有过破坏性使用自创司法权的经历，这次如此严重无视这种经历，使我们有必要详细分析最高法院在我国宪政体制中的作用”；“在我看来，时间将证明今天的判决与本院在德雷德·斯科特案中的判决几乎同样有害”；“司法的不合时宜与弄巧成拙，莫过于让本院作出骇人听闻的声明，沉浸于完全空洞的辞藻，听上去不错，但肯定要落空”；“我担心，通过今天的短视行动，最高法院将永远使这个共和国置于带来巨大祸害的制度之下”……
允许异议在最不适合异议存在的地方存在，彰显出高度的民主自信，也与追求自由、崇尚真理的精神同出一源。布莱克大法官对共产主义思想毫无好感，但他曾经特别注意“保护共产主义组织不受惩罚”，对此，我无法克制内心的景仰。霍姆斯大法官在一份意见书里，曾经把这份融和了自信与宽容的民主精神表达得更加强悍：“从长远来看，如果宣言中传达的无产阶级专政的信念最终会被大多数人接受，那么此时言论自由的唯一价值就在于，给它一个机会，让它们得以表达。”
来源：周泽雄著《异议的魅力》，北岳文艺出版社，2012年10月第1版。
