（今日美政，12/08/2022）
周三，2022 年 12 月 7 日，可能注定会被记录进美国的历史。因为这一天，最高法院开始了一桩涉及美国国本的口头辩论。前联邦法官
Michael Luttig 说：“这将是我们国家历史上，关于美国民主和对于美国民主来说，最重要的一起案件，没有之一。”加州大学法学院教授
Richard Hasen 则说：“ISL 是一只重 800 磅的大猩猩，正在碾压我们的法院系统。” 这是什么意思呢？
ISL 的全称是 “独立州立法理论”（Independent State Legislature theory）。这一理论的核心思想是：一个州如何进行自己州内的选举，尤其是联邦代表的选举，比如联邦众议院，联邦参议院和总统选举，全部的规则，由州议会立法机构决定，而且这个决定，不受任何限制，想怎么决定怎么决定，州法院甚至州最高法院，无权过问。
这一提法最早出现于
2000 年，是在2000
年总统大选中，小布什诉戈尔案中提出的。但这一次，则来自于北卡罗来纳州。
事情的原委是这样的：
美国每五年要进行一次人口普查。普查结果出来之后，各州就会根据新的人口数据资料，来重新划分选区。这个工作在大多数情况下是由一个州的州议会来做，但有些州也会指定一个第三方的独立委员会来进行选区划分的工作。
选区（Electoral
district），这对于普选制的选举，没有太大影响，比如选举参议员，选举总统。全州的人点人头计票，不受选区影响。但对于以选区划分的众议员的选举，选区如何划分则影响巨大。通过划分选区来使得自己党在议会里获得更多的席位数，这是聪明的美国人从建国后不久就发现的“制胜之道”，有点类似于中国古代历史上的田忌赛马。比如我可以把支持对手党的选民尽可能地划进一个选区，这样他们人再多，也只能赢一个席位。然后我在尽可能多的其他选区里，让我方支持者恰恰比对方多一点点。这样，在全州的范围内，也许支持对手党的人数更多，但对不起，这种田忌赛马的选区划分之下，我方赢得的席位数，就会高于对手。在中国，这叫田忌赛马，在美国，这叫“杰利蝾螈”Gerrymandering。这个历史渊源是来自
1812 年，美国马萨诸塞州州长
Gerry 故意把选区划分得极其古怪，好像一只爬行动物蝾螈一样的形状，后人为了耻笑他的这种作弊，就给这种做法起了一个名字，叫“杰利蝾螈”。
这个现象在美国由来已久，到了近代，尤为突出。两党其实都有一些杰利蝾螈的做法，但共和党作为人数不占优势的党，尤其依赖于这一做法以和民主党相抗衡。加拿大早期也存在杰利蝾螈的现象，但加拿大在上世纪
60 年代就修改了自己选举法，采用公平的第三方机构划分选区的办法，规避了党派之间恶斗造成的不公平划分选区的杰利蝾螈现象。其实一句话可以说透：杰利蝾螈的实质，就是选举作弊，通过田忌赛马的方式，来增加自己党派在竞选中获胜的可能。让党派们自己去划分选区，这等于是让裁判参与比赛。很容易发现其中的不公平。但生性保守的美国人，要往前迈出一步，是很困难的。（请注意，美国有
11 个州做出了和加拿大一样的改革，但绝大多数州，是存在杰利蝾螈现象的）
2020 年人口普查完毕之后，由于疫情，数据一直拖到
2022 年才公布，而这个时候，就刚好碰到了中期选举。这个时候划分选区就变得非常重要。各州多多少少都有一些抱怨和争斗，但矛盾最激烈的，是北卡罗来纳。
根据人口，北卡原来拥有 13 个联邦众议院席位，也就是说在这个州里有
13 个众议员选区。新人口普查之后，增加了一个席位，变成了
14 个。增加的这个席位，两党就会开始争夺。
但北卡是南部州中比较稳定的一个红州，北卡州议会长期以来都是共和党占大多数，而划分选区，在北卡正是议会的权力。
于是北卡的共和党人就开始了“杰利蝾螈”，很容易地将北卡的新选区又归了共和党选民所有。这下民主党人不干了。我们来看看北卡选民中支持共和党和支持民主党的比例大概是多少。从
2008 年开始，北卡选民投给民主党候选人和共和党候选人的票数基本上是持平的，差距最大的
2016 年川普对克林顿，川普也只高出
3 个百分点。但是，由于共和党在北卡长期的杰利蝾螈的操作，原来
13 个选区中，共和党已经占有了不成比例的
8 个席位，而民主党只有
5 个席位。这次新人口普查之后，再次重新划分选区，共和党人继续玩杰利蝾螈，民主党人一看，傻眼了。
新划分的 14 个选区中，民主党人能赢的选区只有
4 个！共和党则稳拥
10 个选区。别忘了整体上来看，北卡选民中对民共两党的支持率基本上是一半一半啊，啥叫欺人太甚？这次婶儿能忍，叔也忍不了了。
民主党人开始向州法院起诉，官司一直打到州最高法院。北卡罗莱纳最高法院判定，这种不公平的做法是违宪的（违背北卡州宪法）。最后州最高法院指定了一个第三方非党派的专家团队来划分新的选区。这个选区划分方案在今年
2 月份，被北卡最高法院接受。
但北卡的共和党人不服气，将此事告到了联邦最高法院，要求紧急中止使用新选区地图（因为中期选举临近）。但最高法院没有接受要求加急处理的请求，但是同意了将会聆讯此事。
所以这次中期选举，北卡使用的是相对公平的选区划分方案。选举的结果目前还没有完全出来，但基本上可能是民主党
6 个席位，共和党
8 个席位，或者民主党和共和党各
7 个席位，这就比较公平地反应了北卡选民的实际党派分布情况。
但无论如何，这官司是一定要打的。北卡的共和党人绝不满足于小的优势，而是一定要通过各种手段将民主党彻底踩在脚下。所以他们将此事上诉到最高法院，要求最高法院就
ISL 给出一个说法。
我们上面提到了，ISL
的意思，就是选举事宜完全由议会说了算，谁都管不着。我共和党控制议会以后，哪怕我划选区划得你民主党只有一两个席位，那也是我的权力范围，法院系统无权过问。为什么
ISL 的支持者会这么牛气冲天，明摆着自己在道义上不占优势，也会理直气壮地找最高法院打官司呢？
问题就出在美国宪法第一章第四节第一款的规定。这一条的原文是：“进行参议员和众议员选举的时间、地点和方式，由各州立法机关规定。”
我们知道，文字表达的含义总不可能是完备的。对这一条的理解可以有两种。一种是，立法机关（也就是州议会）拥有绝对的，排他的这种权力，他们在这件事上，属于最终权力者，或者最终解释者。这就是
ISL 支持者所主张的；
但另一种解释则是：选举由立法机构来规定，但没有表明这种规定的权力到底有多大，是不是置于宪法之下。按照美国一般法律的理解，任何立法机构所制定的法律，都必须被至于宪法之下。换句话说，最高法院可以依据宪法来判断州议会制定的选举办法是否违宪。
这两种解释，其实很大程度反应在法官对待宪法的态度上。我在之前的很多期节目中谈到过，美国法官对于宪法的解释态度，分为两派，一派叫原典主义
Originalism，其中最极端的叫文本主义，就是扣宪法上的字眼，按宪法制定者的书面意思去解释宪法。另一派叫活宪法主义 living
instrument，他们认为美国宪法有一套核心的价值，不同时代对于新产生的情况，应该按照宪法核心的价值理念去理解，不能完全用 18世纪人的观念来管理
21 世纪的人。
所以，在之前自由派大法官（他们持活宪法主义观点）占相对多数的时候，2015
年，2019
年，最高法院都做出了不支持
ISL 的判决。在
2015 年的亚利桑那类似的案件中，已经去世的金斯伯格大法官写到：“宪法这一条款没有规定，最高法院也没有先例判决，说州立法机构可以在违反州宪法的情况下来规定联邦选举的时间地点和方式。”
但是，保守派大法官则不这样看。著名的保守派大法官阿利托说：“联邦宪法是赋予州立法机构这个权力，而不是州法院这个权力。如果州法院可以宣布州议会制定的规则违宪，那么州议会实际上就没有真实的得到制定选举法则的权力。”
目前来看，最高法院的保守派大法官和自由派大法官之比达到了
6 比
3。从昨天的口头辩论来看，已知的激进保守派阿利托大法官、托马斯大法官、戈萨奇大法官可以肯定是支持
ISL 的。温和保守派首席大法官罗伯茨可能希望尽量避开
ISL 这个话题，单纯否决掉北卡最高法院的判决。保守派中另外两位，巴雷特和卡瓦诺的则似乎不支持
ISL（自由派三位大法官肯定否决
ISL，这没有问题）。所以目前来预测判决结果，似乎还太早了一些。
我们先来看理论层面的争论。保守派大法官，原典主义的支持者们会认为，我们需要保持宪法的严肃性，法律怎么说，我们就怎么来。我们自己只来解读和解释宪法，我们不承担任何指引社会价值观的作用。换句话说，我们就是完全按
18 世纪制定宪法的人的意思来判决，具体如何影响
21 世纪的社会，这不是我们的事儿。你们如果觉得不合适，那也是法律本身不合适。你们立法者自己去修改法律，弄出一个宪法修正案来。我们不负责判决结果的社会公正性，我们只负责法律解释的公正性。
但我想说的是，这种做法严重脱离了现实。由于国父们将美国宪法修宪的门槛定得过高，这导致在美国希望有一套和现实社会情况配套的宪法变得几乎不可能。美国在现实中，其实都是靠最高法院的大法官来重新解释宪法，赋予宪法新的内容，才保持了美国宪法的实用性。这样的例子非常多。比如宪法规定的言论自由，宪法根本没有规定什么样的言论不享有自由，如果完全是原典主义的话，那么任何言论都应该是自由的，这包括在剧院里大喊失火了的自由。但最后法院以判例的形式禁止了这种自由，本身就是最高法院对宪法的修订。再比如保护儿童，禁止童工的做法，实际上宪法里也没有规定不能雇佣童工。1918
年最高法院还禁止政府限制使用童工，认为政府没这个权力，这是违宪的（宪法确实没有规定）。但到了
1941 年，人们的道德观念改变了，最高法院又判决政府禁止童工是符合宪法的。这种例子非常多，所以宪法之所以能活到今天，就是靠不断地重新解释，通过最高法院判例来修订宪法的解释的方式进行的，根本不是靠制定宪法修正案来进行的。保守派大法官在这个问题上，生活在一种完全脱离现实的理想状态中。在宪法本身能够很好地和现实配合的情况下，大法官当然可以作为工具人，只要忠于宪法就行，不需要指引社会，不需要做出与时俱进的新解释，这当然是一个理想情况。但美国的现实完全不是这样。
我们再来看看现实层面。如果一旦
ISL 得到支持，“杰利蝾螈”将会变得完全肆无忌惮。我们前面说了，北卡的民众对民共两党的支持度是一半对一半，但通过杰利蝾螈，搞这种不公平的选区划分，就能在议会席位上达到
10 比
4 的惊人差距。民意还如何充分表达？谁还能对这样的民主制度有信心？社会公平如何体现？一个不公平的制度下，不可能诞生真正的民主。那些极端的、自私的北卡共和党人们，为了自己党的利益，甘愿牺牲整个美国的民主原则，这些政客是负责任的政客吗？一群极度自私的人，真的能创造一个公平公正的社会吗？
所以，这次审判，到目前来看，还是风平浪静的。最后的判决要到明年才能给出。现在的平静之下隐藏着对美国基本国体，基本的民主投票制度的撼动。对于这只 800 磅重的大猩猩，我们是有理由担心的。
